宁阳县人民政府 政策规定 【反不正当竞争】三十年反不正当竞争法的回顾与展望

反不正当竞争法于１９９３年９月２日通过，自１９９３年１２月１日起施行。回顾反不正当竞争法施行30年的历程，其各方面成绩斐然；展望未来，反不正当竞争事业前景无限。本文拟从制度和规范的而不是数据和实证的视角，对于30年来反不正当竞争法的实施成就进行回顾，并就未来的发展加以展望。 一、30年来反不正当竞争法的卓越成就 反不正当竞争法施行30年来，在法律制度的持续性完善、执法司法的全面深入发展、市场竞争秩序的构建和维护以及市场竞争文化的厚植等多方面，均取得了世人瞩目的成就。 （一）基础性法律的政策定位和战略地位 1993年反不正当竞争法是在党的十四大将建立社会主义市场经济体制确定为经济体制改革目标的背景下，“为了维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益”，而制定的。该法制定之时即清醒地认识到，“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一”。随着实践的不断发展和认识的逐步深化，反不正当竞争法逐渐被纳入基础性法律，反不正当竞争被上升为顶层设计和战略地位。 2020年全国人大常委会组织开展了对于反不正当竞争法实施情况的检查。时任中央政治局常委、全国人大常委会委员长栗战书同志在审定执法检查方案时批示指出：“反不正当竞争法是鼓励和保护公平竞争、维护市场经济秩序的基础性法律。”“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的报告”分析“法律实施中的突出问题”的原因时首先指出，“对反不正当竞争法的基础性法律地位认识不到位”。这既是对于反不正当竞争法基础性法律定位的肯定，又是一种期许。在我国市场经济法律体系中，反不正当竞争法的基础性地位得到越来越清晰的认识和定位。 （二）法律制度的持续修改完善 反不正当竞争法于2017年和2019年历经两次修改，现在又正在进行第三次修改。近年来的频繁修改，说明其重要性和活跃度与日俱增。2017年是一次较为系统的法律修订，比较全面地完善了反不正当竞争法律制度，尤其是适应了互联网等新业态的发展需求。2019年法律修订加强了商业秘密保护，并适应了对外经贸交往的新需求。法律修订促进了基本法律制度的与时俱进和不断完善。地方性立法以及司法和行政执法通过立法、司法解释、行政规章和具体实践，不断细化法律标准和积累制度经验，使法律更具操作性、确定性和可预见性。 （三）行政执法和司法的纵深发展 我国反不正当竞争法构建了行政执法与民事司法的双轨执行体系。行政执法与司法双轨并行、优势互补和殊途同归，协同实施法律。 行政执法发挥其职权性和主动性的执法优势，通过常规执法和专项行动，不断加大执法力度，取得了突出成绩。突出表现为：（1）可以发挥规模性执法的优势，通过查处案件与治理行业秩序相结合以及一般执法与重点领域专项执法相结合，既确保日常性监管执法不缺位和可持续，又对于民生焦点、保护商业秘密等重点领域的违法行为进行大面积、宽范围和治本性的执法，实现治标与治本并重的系统化执法效果。（2）传统领域的执法与新领域执法相结合。既在商业标识混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密等传统领域发挥执法优势，又在网络领域、数字经济、人工智能、物联网等新兴领域持续发力，发挥新的执法作用。（3）执法与弘扬竞争文化和加强社会服务相结合，强化行政执法的辐射效应和溢出效应。如通过“百日行动”等综合性执法行动，进行系统性执法、宣传和工作推进，形成全方位的冲击性执法效果。 司法除裁判常规的不正当竞争案件外，尤其通过运用第2条一般条款，认定法律未列举的不正当竞争行为，调整没有明文规定的法律领域，在保持法律的动态性、发展性和时代性方面发挥独特作用。突出表现为：（1）不断拓展新的法律调整领域，尤其是涉及新技术、新商业模式和新业态的竞争领域。大数据催生了数字经济和人工智能的迅速发展，人工智能又由数据、算法和算力等要素进行推动。在其他法律尚未跟进的法律空白领域，司法通过对于数据类不正当竞争案件的审理和数据权益的保护，保障促进了数字经济和人工智能的发展。（2）“孵化性”法益保护功能。近年来法院运用第2条对于新法益进行了“孵化性”保护。对于能否纳入专门法保护一时达不成共识的法益，或者一些经济科技发展出现的新法益，如大数据背景下的数据集合的保护，如果专门法不能覆盖或者归入专门法导致调整不适当的，可以基于全新的利益衡量，通过反不正当竞争法进行过渡性或者“孵化性”保护。这是反不正当竞争法保护新类型商业成果的一种独特功能，通常都基于对于新法益具有可保护性的总体判断，且不受理论界是否达成共识的影响。条件成熟和达成共识时，才会使这些法益逐步进入专门法或者反不正当竞争保护的稳固轨道。“孵化性”法益保护使反不正当竞争法成为权利保护的“孵化器”、探索者和试验田，可以在新业态新模式新商业成果的法益保护中发挥独特功能。例如，在我国体育赛事画面、电子游戏等著作权与反不正当竞争交织的法益领域，在依据著作权保护一时难以达成共识时，先通过反不正当竞争法进行“孵化性”保护。（3）竞争生态的保护。近年来深圳、杭州等有关法院裁判的保护互联网平台生态的不正当竞争案件，是在互联网平台新业态中出现的保护一般性法益即互联网平台生态的新动态，展现了反不正当竞争保护的独到性。 二、形成了相对稳定的法律范式

反不正当竞争法有其独特的架构和灵魂。30年来在法律标准和法律理念上进行了系统的探索。主要是，经过实践探索，一般条款的谦抑性适用、竞争行为的基础定位、商业道德的商业伦理内涵、有限补充保护的功能定位、静态竞争与动态竞争的取舍、判断范式的区别对待、自由与公平的价值观取向以及“搭便车”理据的限制性适用，构成了反不正当竞争理念与制度的基本框架，也成为架构其法律体系的四梁八柱。 不正当竞争行为的判断是反不正当竞争法的核心和关键，经过30年的实践探索，已形成符合反不正当竞争特点和规律的相对稳定的基本范式，尤其是体现在三维架构、低门槛宽范围与实用哲学上。 （一）竞争行为正当性判断的三个维度。不正当竞争行为由法益、范式和价值三个维度所构造，即判断是否构成不正当竞争，必须基于受保护的法益、行为判断范式和价值取向衡量三个维度。但是，三个元素在不同的行为之中有不同的权重和侧重。例如,针对在洗发水产品上逼真模仿他人饮料特有包装装潢、导致市场混淆误认的行为,《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》(1998年11月20日)指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为。”非相同类似商品上的商业标志使用，只要足以产生市场混淆，即会扰乱市场竞争秩序，可以纳入反不正当竞争的范围。 （二）实用主义的灵活哲学。它奉行鲜明的实用主义，对于新难问题和法律界限模糊的领域，可以“先做后说”“只做不说”或者“先问题而后主义”，可以先搁置争议而解决问题，追求解决问题的有效性。这是其能够发挥独具一格的“孵化性”保护、试验性保护等功能的根基，也使其能够活跃在互联网、大数据、人工智能等科技经济的前沿领域。 （三）法律调整的宽范围、开放性和低门槛。市场经济是竞争经济，反不正当竞争法以竞争行为为调整对象，有可以开放性适用的一般条款，且构成标准具有巨大的裁量性，因而在法律调整上具有宽范围、开放性和低门槛等特性，能够灵活而便利地涵摄新的保护对象和纳入新的竞争行为。 三、反不正当竞争法的展望 （一）继续强化反不正当竞争法的基础性法律定位 如前所述，作为反不正当竞争“法律实施中的突出问题”。虽然中央已从顶层设计和战略高度对于反不正当竞争的地位和作用进行了定位，但是仍存在“对反不正当竞争法的基础性法律地位认识不到位”，将这种定位落到实处仍需要持续不断的努力。随着反不正当竞争在市场经济发展中的作用进一步增强，这种定位的认识将会不断深化，并不断得到落实。 （二）统筹兼顾权益保护法与竞争秩序法的功能定位 反不正当竞争法始终既立足于维护市场竞争秩序，又保护经营者合法权益。反不正当竞争法的立法宗旨（第1条）、不正当竞争行为的界定（第2条）及各类不正当竞争行为的规定，均体现了统筹兼顾竞争秩序维护与消费者权益保护的双重定位。 反不正当竞争法双重法益保护在不同的行为以及不同的法律实施渠道具有不同的侧重。反不正当竞争法具有补充保护未注册商标、商业秘密等知识产权的功能，在履行此类功能或者涉及相关行为时，法益保护法色彩浓厚。反不正当竞争法又是规范市场竞争秩序的法律，在误导性宣传、商业贿赂、不正当有奖销售等行为中尤其具有行为法色彩。民事司法更关注和侧重于经营者法益保护，而行政执法更侧重于市场竞争秩序和公共利益。两种法益保护并行不悖，各有其法律空间。不能因为维护竞争秩序而简单地认为反不正当竞争法就是行为法，不适于像数据权益等具体法益的保护。同时，反不正当竞争法毕竟是维护竞争秩序的法律，又是以自身的独特方式保护法益，不能把法益保护法与行为法对立起来。 鉴于反不正当竞争法法益保护的两重性，对于经济科技发展出现的新法益，需要其加以保护之时，反不正当竞争法应当当仁不让，就像近年来法院通过反不正当竞争法保护开放性数据权益等法益那样。特别是，每次法律修订除进行常规性法律制度完善外，还具有时代性的修订重点和特色。当今数字经济和人工智能迅猛发展，当前进行的第三次反不正当竞争法修订应当将数据权益保护等纳入专门调整，体现时代特色和肩负时代使命。 （三）继续重视发挥法律的能动性、开创性和孵化性功能 反不正当竞争法列举性规定的不正当竞争行为，通常都是涉及一个相对独立的市场竞争领域，相应的法律规定通常具有较大的裁量空间和弹性适用余地。第2条的司法适用更具有极大的裁量性。因此，无论是行政执法还是司法，在法律适用中均具有较大的裁量余地，可以根据实践发展的需求，能动性、开创性和孵化性地适用法律，尤其是使法律与时俱进地调整适用新领域、新业态和新技术，使法律始终保持生机活力。 （四）始终注意在维护竞争自由的前提下保障竞争公平 通常认为，反不正当竞争法是维护竞争公平的法律，反垄断法才是以维护竞争自由为目标。这种理解具有表面性和浅层次性。竞争自由与反不正当竞争法关系密切。首先，自由竞争是逻辑起点。不正当竞争是自由竞争的极端化，反不正当竞争则是制止仅靠自由竞争的市场力量难以控制的极端竞争行为，最终回归健康的竞争自由。只是与反垄断法以不同的路径实现自由竞争的目标，殊途而同归。这也是近年来两者的路径和方法越来越接近的原因。其次，自由竞争是保护的目标。当代反不正当竞争法并不仅仅关注单个企业的利益，而关注以消费者福利为代表的公共利益。“只有在市场以低价向消费者提供优质商品，消费者福利才可能变为现实，自由竞争就是它的最佳保证途径。”再次，自由竞争与不正当竞争此消彼长。不正当竞争的范围越宽，自由竞争受到的限制越多。 市场通过自由竞争实现资源的优化配置，没有充分的竞争自由就没有真正的市场经济。反不正当竞争只是通过消除一些不利于市场竞争的因素和行为，使得市场竞争更为健康和可持续，是为了使自由竞争锦上添花。在市场竞争中，自由是公平的根基，公平是自由的附加值；公平是为了更为健康可持续的自由，必须以维护竞争自由为最终目的。因此，竞争的自由是绝对的，竞争公平是相对的；竞争自由是原则，对于竞争自由的限制是例外。维护竞争公平应当有限和适度，不能过度干预竞争自由，也即类似于“非必要不干预竞争自由”，也就是有些裁判所言的“正当性推定”或者“无责推定”。因此，自由与公平主次关系的理念对于竞争行为正当性判断的裁量权行使具有重要指导价值，可以帮助指导限缩不正当竞争的认定范围和保持认定上的谦抑，尤其在两可的情况下可以帮助执法司法者选择认定不构成不正当竞争。 当然，竞争自由和包容审慎性监管不能简单地理解为“不监管”“少监管”，而是属于应当监管的领域，依法进行强监管。（上海交通大学讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长 孔祥俊）