摘要：建设工程领域，总承包人为转移风险，往往与分包人在合同中约定“收到建设单位工程款后向分包人支付工程款”“在建设单位资金到账后按比例支付”等条款，此类条款被称为“背靠背”条款，在我国立法上并未有明确规定，是建设工程领域的特定用语。“背靠背”条款核心在于建设单位付款作为总承包人向分包人付款的前提条件，建设单位不付款总承包人即不付款，总承包人通过此种方式将建设单位支付工程款的风险转移给分包人。实践中因“背靠背”条款引发的建设工程付款纠纷越来越多，但该条款在实践中存在着不同的认识，也直接影响司法裁判的统一，本文将结合司法实践中的判例对此类条款的性质、效力等相关法律问题进行分析。
一、对于“背靠背”条款性质的认定
“背靠背”条款在我国立法层面并没有明确规定，对于该条款的性质一直存在争议，一种观点基于《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”之规定认为此类条款为附条件条款。
另一种观点基于《民法典》第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”之规定认为此类条款为附期限条款。
目前主流观点及司法判例中，大多认为此条款为附条件条款。
■ 济南市中级人民法院（2019）鲁01民终10060号民事判决书认定：此为‘背靠背’条款，性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。
■ 河南省安阳市文峰区人民法院(2017)豫0502民初2703号民事判决书认定：原、被告签订的分包合同第六条第六项，是目前建筑市场业主拖欠工程款现象日趋普遍的市场环境下，承包方为转移业主支付不能的风险而在分包合同中设置的以业主支付为前提的条款，该条款通常称为‘背靠背’条款。该条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，也未违背《合同法》第五十二条的规定，应属有效条款。
二、司法实践中对于“背靠背”条款效力的认定
如前所述，我国立法对于此类条款没有明确的规定，但司法实践中存在大量的类似案件，因此部分法院对于此类情形做出了相关规定。如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
上述仅是地方法院的相关规定，“背靠背”条款在司法实践中的适用仍存在不一致的情况，法院往往会依据个案的具体约定、举证责任的分配、当事人之间的权利义务做出不同的认定。
1、直接认可“背靠背”条款的效力
■ 山东省济南市中级人民法院 (2014)济民五终字第182号民事判决书认定：山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。
2、认可“背靠背”条款的效力，但需总承包人证明其已积极向建设单位主张权利
■ 江西省南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初492号民事判决书认定：该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置以业主支付为前提的条款，通常称为‘背靠背’条款，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。
3、“背靠背”条款属于对付款条件约定不明
■ 成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初4657号判决书认定：虽合同约定‘工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付，保修金的退还及支付时间按建设单位与成都市建四公司签订的合同及补充协议要求同步’，但该条约定并未明确建设单位的名称，也未明确建设单位拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，成都四建公司也未将其与建设单位签订的施工合同及补充协议作为案涉合同的附件，无法确定双方约定的付款时间及比例，该约定不明。
4、直接否定“背靠背”条款的效力
■ 北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第01260号判决书认定：对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。对该约定，本院认为东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。
综上可知，司法实践中倾向于认定“背靠背”条款的有效性，但往往要求总承包人证明其积极与建设单位进行结算、不存在怠于主张权利的事实等，以此给总承包人设置了严格的举证责任，进而使得总承包人难以将此条款作为对抗分包人付款请求的有效抗辩。
三、建设工程合同无效时，“背靠背”条款效力的认定
在建设工程普遍存在挂靠、转包、违法分包等情形，此种行为往往导致合同无效，根据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定，建设工程合同无效的，工程价款可以参照原合同的相关约定适用。
但是对于“背靠背”条款的约定是否能够同样能参照适用上述规定法律亦未有明确规定，司法实践中存在不同认定，一部分法院认为可以参照适用关于此类条款的约定，另一部分则认为司法解释规定的“参照实际履行的合同关于工程价款的约定”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，单纯的“背靠背”条款并不是严格意义上的价格计算问题，而是关于支付条件的约定，并不能参照适用。
1、建设工程合同无效时，“背靠背”条款可以参照适用
■ 南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初494号民事判决书认定：原告南昌元祖公司与被告南昌一建公司签订的《假日星城合同书》，因原告未取得外墙涂料施工资质，属无效合同。原告与被告南昌一建公司关于支付工程款前提的约定，即被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款是向原告支付工程款的前提，该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为‘背靠背’条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。
2、建设工程合同无效时，“背靠背”条款不可参照适用
■ 最高人民法院 (2013)民一终字第93号民事判决书认定：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张参照应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
四、律师建议
目前司法实践对于“背靠背”条款的效力仍存在争议，为降低此类条款被认定无效的风险，最大程度上发挥“背靠背”条款风险共担的作用，我们建议总承包人和发包人在约定此条款时应当注意以下几点：
1、总承包人与分包人应将背靠背条款细化
明确总承包人与分包人共同承担建设单位对工程款支付的风险，约定建设单位付款及与总承包人付款之间的比例关系、付款时间节点等。如约定分包人与总承包人共同承担建设单位的付款风险，因建设单位原因迟延支付工程款或支付不足的，分包人同意总承包人延迟本合同价款的支付，其中包括但不限于建设单位违约、建设单位破产等情形。
2、总承包人应当积极向建设单位主张权利
如总承包人怠于向建设单位主张工程款从而不向分包人支付工程款，法院可能认定适用“背靠背”条款有违公平原则。因此建议总承包人应当举证证明不存在因自身原因造成建设单位付款条件不成就的情形，及举证证明自己已积极履行向建设单位主张工程款不存在怠于主张权利的情形等，从而避免被法院认定怠于行使权利而产生不利的后果。
3、应当明确约定付款期限，避免表述不清或存在歧义
在分包合同中应当明确约定付款期限，即明确约定总承包人收到建设单位的工程款后，方可按照比例向分包人付款。实践中部分合同约定“双方结算以总承包方与建设单位的结算条款为准”，此种情况可能被法院认定为是对付款期限约定不明，按照《民法典》对付款期限约定不明的情况处理，而不是“背靠背”条款。
4、总承包人应当明确所收款项的性质及明细
总承包人在收到建设单位的工程款后，建议明确款项的性质及明细，明确出所收款项是否包括分包工程项下工程款及相应的数额，从而掌握建设单位针对分包工程的付款情况，避免将全部款项认定为分包工程款。
五、结语
司法实践中，“背靠背”条款的存在主要是总承包人为了转移工程款支付的风险，但此类条款在司法实践中的适用尚存在争议。一方面对于建设工程分包合同有效的情况下，法院倾向于认定“背靠背”条款的效力，但却通过严格的举证责任等方式对此类条款的使用做出了限制；另一方面在因转包、违法分包、挂靠、缺少相关资质等各种原因导致建设工程合同无效时，“背靠背”条款也很可能无法参照适用。为最大程度确保“背靠背”条款效力，建议总承包人应当慎重对待此类条款，在签订此类条款时应通过对此类条款的法律效力进行综合评估、尽量细化条款、明确付款期限、在建设单位怠于支付工程款时应当积极主张权利等方式避免法院否定此条款的有效性。
