编者按： 北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2021年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（2021-2022）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送。已推送。 本期推送已出刊的10家期刊2021年第5期要目。
《中国法学》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【特稿】
1.党内法规的百年演进与治理之道
作者：宋功德（中共中央办公厅法规局）
内容提要：党内法规制度建设史是党史的重要一维。回望党的百年征程，坚持依规治党、在制度建设上一以贯之，坚持继往开来、在制度变革上一脉相承，坚持系统观念、在制度框架上一体布局，坚持正确方向、在制度保障上一纲二目，走出了特色鲜明的党内法规制度建设之路，形成了卓有成效的政党治理之道。党规之治是“中国之治”的一个独特治理密码，是呈现中国特色社会主义制度优势的一张金色名片，也为世界政党治理贡献了中国智慧和中国方案。
关键词：依规治党；制度治党；党内法规；党内法规体系；党内法规保障逻辑
【新时代法典化研究】
2.法典化时代的刑法典修订
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是，其系法典化立法处于探索、起步阶段的产物，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”。基于法典编纂的理念全面修订刑法典的任务包括整合反恐法、反间谍法、监察法等其他法律的处罚内容；与民法典等其他部门法有机衔接；吸纳现存的单行刑法、刑法修正案、立法解释以及司法解释的合理内容；创造性地设置重要的总则性制度规定；提升犯罪构成要件设计的明确性，以谦抑的法益保护为前提增设轻罪；推动刑罚结构科学化，增加刑罚相关制度的规定等。在法典化时代，全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法。目前有必要尽快组织力量深入研究、充分论证，按照法典编纂的理念和要求，在现行刑法的基础上制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典，为实现国家治理能力和治理体系现代化提供更为充分的法律制度支撑。
关键词：刑法典；法典编纂；法益保护；增设新罪；全面修订刑法典
3.法典化的历史叙事
作者：高仰光（中国人民大学法学院）
内容提要：回溯近百年的学术讨论，人们对于法典化及其历史进程的理解呈现出三个不同的面向。第一个面向在最狭窄的意义上界定法典化运动，将其视为近代以来欧陆国家以罗马法传统为基础，以私法为内核，推动一套独特的法学方法论向纵深方向发展的过程。第二个面向上的法典化运动与“法”的现代性话语紧密相联，认为法典化本质上是民族国家通过承认“法”的主体性地位携手实现理性化转型的一种重要方式。第三个面向的观察试图将“非西方的”以及“前现代的”规范性文本的编纂活动纳入考量范围，认为法典化实际上是在人类文明传承中一直发挥着重要作用的“书写传统”的集中表现。这三个历史叙事相互交叠，构成了一幅复杂的图景。法律史学在这一过程中发挥了重要的知识整合的功能。鉴于中国当下已进入法典编纂的实践阶段，厘清法典化的各个历史叙事的层次，有利于当代中国法治事业的健康发展。
关键词：法典化；历史叙事；比较法；现代性；书写传统
【程序法研究】
4.刑事诉讼中的“人”：一种主体性研究
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素，欠缺对现实执法环境的深刻洞察，并要求其扮演没有感情色彩的“理想人”角色，但执法者具有自然人所拥有的特征与品格，更多扮演的是一种“社会人”的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来，刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进，注重对实证研究范式的使用；立法应当正视执法者的利益与价值观，打造能够为执法者所接受的立法产品，建立一体化的刑事诉讼体系。
关键词：诉讼实践；主体性研究；刑事诉讼；执法者
5.我国刑事缺席审判程序中的异议权
作者：邵劭（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：2018年《刑事诉讼法》增设缺席审判程序，赋予外逃型缺席审判的罪犯要求法院重新审理的异议权，以满足引渡的需求，并弥补可能的公正性缺失。事实上，异议权的设置虽然对引渡有一定的积极作用，但引渡的需要并不足以单独说明异议权设置的正当性。异议权的正当性更多的是源于其权利救济功能、对裁判可接受性的促进作用以及与出庭的“权利+义务”属性的契合性。异议权的设置应遵循一些基本规则，包括恪守异议权作为权利救济途径的根本定位、坚守公正与效率动态平衡的底线。我国有关异议权的内容不尽合理，可从异议权适用的案件范围、异议的理由、异议权的行使期限、效力、异议后的重新审理程序等方面进一步完善。
关键词：刑事缺席审判；异议权；重新审理；救济
6.构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式
作者：张泽涛（广州大学法学院）
内容提要：自1979年《刑事诉讼法》颁布以来的四部刑事诉讼法典，程序设计与证据采信等均是以自然犯作为规范对象。行政犯与自然犯在刑事诉讼程序中应该体现一定的差异：自然犯的疑难之处在于取证和查获犯罪嫌疑人，行政犯的疑难之处在于专业性和技术性的行政执法证据的认定、准确地援引数量庞杂的前置性行政法规以及如何判定“不知法免责”，而这些恰恰是公安司法人员所不擅长的，行政犯的追诉启动往往依赖行政违法前置的专业性认定。近年来一些社会民众普遍关注的案件基本上与行政违法被启动刑事追诉有关。“刑事在先”容易导致行政执法主体的专业性调查取证半途而废、援引行政法规不当而导致错误定罪等诸多弊端。随着行政犯时代的全面到来，应该构建行政不法前置的行政犯追诉模式：行政犯的追诉启动原则上应该“先行后刑”、强化行政犯违反前置性法规的论证、规范行政执法证据尤其是专业性事实判断在刑事诉讼中的使用、实行行政执法机关与公安机关之间权力与程序的无缝衔接。
关键词：行政犯；自然犯；专业性认定；刑事在先
【学术专论】
7.论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度
作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合，包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。从理论和实践上来讲，将社会规范纳入备案和审查范围是必须的，一方面能够发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用，另一方面能够防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用，进而实现国家和社会生活的法治化。同时，将所有社会规范纳入备案和审查范围也是可能和可行的，关键在于建立分种类、多层级的备案审查制度，采取内部审查和外部审查相结合的方式，将不同的社会规范纳入不同的组织体系和层级体系，并根据需要进行事先审查、事中审查或事后审查。
关键词：规范性文件；社会规范；社会组织；备案审查制度；监督制度
8.规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察
作者：彭小龙（中国人民大学法学院）
内容提要：党的十八大以来，我国将党内法规、社会规范纳入法治的规范体系，规范多元的法治协同成为国家治理的重要命题。这主要涉及两个基本问题：法律以外的规范之于法治的意义，以及法治对这些规范的协同。现有研究因规范与社会“两分架构”而引发诸多分歧，难以作出有效回应。从构成性角度来看，规范来源于社会，各种规范在内容、认知、动员等层面的互动则推动着社会组成部分及整体的形成与变迁。基于这种构成关系，各种规范的独特价值应得以尊重，法治亦可在法律与其他规范的互动中实现“依法而治”的扩展，通过共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等机制形成以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”，既确保其价值导向和社会秩序，又不损及其他规范的意义和社会活力。
关键词：规范多元；党内法规；社会规范；规范体系；构成性法治；协同机制
9.法理概念的义项、构造与功能：基于120108份裁判文书的分析
作者：郭栋（北京大学法学院）
内容提要：法理是一个去中心化的概念，存在四种义项，离散地分布于裁判文书中。这四种义项分别是：对于法律的理性认识成果、法律条文的义理内容、法律规范的正当性理据以及法律作为一种规范性理由。法理概念在表层结构上表现为法的理论、原理、学说，在深层结构中则承载了法律正当性的价值追问和法律文本的义理内容阐发。在法理概念的二元构造中，深层结构为概念注入质料和实在；同时，深层结构也要受到表层结构的牵制和约束。法理概念的深层结构保证了其内容的开放性，表层结构则在载体上趋于类型化。法理概念的四种义项和二元构造有助于我们全面地认识这一概念在司法裁判中发挥的功能，即转介、解释、填补和证成四种功能。为了更好地发挥其功能，在这一概念的使用中，要坚持审慎克制、法定主义和充分论证原则。
关键词：法理；义项分布；二元构造；外部功能
10.论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护：以采光权的保护为例
作者：肖泽晟（南京大学法学院）
内容提要：为了建设者利益需要而批准增加容积率或者在老旧小区增设电梯的决定，可能破坏原来和谐的邻里关系，可能影响相邻权人的采光等利益，但由于法院对该决定的私法效力和采光权性质的认识不一致，以及该决定得到了行政政策的支持，使得相邻权人面临救济上的困境。城乡规划区范围内的采光权首先是一种公法意义上的请求权，只有反射到民事领域后，才成为私法意义上的采光权。由采光权的公法权利性质所决定，要摆脱相邻权人的上述困境，就必须由行政机关按照“共享”的发展理念，确保相邻权人能够与建设者共享因规划许可变更所带来的收益，并在规划许可被变更前从建设者那里得到公平补偿。否则，规划许可的变更就将破坏和谐的邻里关系，并引发争议。同时，为保护原来和谐的邻里关系，摆脱相邻权人的救济困境，确保变更规划许可决定的合法性，应建立公正、及时解决此类争议的行政裁决机制，并将“补偿争议不存在或已解决”作为变更规划许可的前提条件。
关键词：规划许可变更；和谐相邻关系；相邻权；采光权；行政裁决
11.公共卫生预警原则和机制建构研究
作者：解志勇（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：公共卫生预警原则以保障生命健康权、风险防控、效率和正当程序为价值取向，具备良好的适法性，应当确立为《传染病防治法》的基本原则。科学不确定性原理是预警原则的核心依据，是构建预警机制的基本遵循。质言之，预警本身不需要以扎实、充分的科学依据为支撑，而是基于概率性预测，即可发布预测信息。预警机制与常规疫情监测机制在属性上有本质差别。建构和完善预警机制，需要独立设置专业性预警机构，制定严密高效的信息搜集、风险评估、信息发布程序。同时，需要把握时间窗口，及时发布预警，防患于未然或避免损害扩大。
关键词：传染病防治法；突发公共卫生事件；预警原则；预警机制；科学不确定性原理
12.知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构
作者：杨涛（华中师范大学法学院）
内容提要：我国知识产权法确立的许可费赔偿方法未能充分彰显适恰的功能内涵、价值向度和运行效能，已成为遏制创新保护的制度性障碍。有鉴于此，应复归传统补偿功能，并在此基础上将创新作为更高层级的功能表达，以激活和统协社会经济发展结构、赋予知识产权制度理性的预设机能。为应循此一立场，有必要将支撑创新的诸种元素内化为许可费赔偿制度的价值主轴和理论依托，奉行以市场价值为中心的宏观政策目标和总体裁量基准，并融贯矫正正义的规范意旨与均衡结构，汲取交易成本理论框架下的经验认知，以此作为增进制度总体效能的重要路径。立足规则维度，应突破我国旧有立法范式的教条限制，从静态规导和动态运行两大层面展开体系优化，给予赔偿评价以类型化的立法制度安排、标准化的司法程序改造与客观化的裁判过程呈现。
关键词：知识产权；许可费赔偿；创新功能；价值准则；规范体系
13.公司软法定位及其与公司法的衔接
作者：王兰（厦门大学法学院）
内容提要：公司治理现代化运动对社会力量参与治理越来越重视，公司软法作为其主要行动指南且不以国家强制力为后盾，在多元性主体、协商性程序、选择性运行等维度上获得其规范效力的正当性，并通过在主体行为度量、冲突利益调和与守法激励等面向上有效应对公司法运行中的结构性缺陷，确立了其在公司规范体系中的价值定位。然而，囿于自身有限拘束力和选择性适用所带来的实施效力不足与适用不确定，公司软法还应衔接公司法以形塑金字塔式梯次执法，培植公司自愿守法文化，并在公司司法中涵摄允诺禁反言机制，从而在软硬法有机协同下推动现代公司规范体系的统合性构筑。
关键词：公司法；公司软法；公司规范体系；公司治理
14.论量刑基准的回归
作者：石经海（西南政法大学法学院）
内容提要：为区别于根基性的刑罚正当化根据和指导性的量刑原则，量刑基准的概念应从量刑方法意义上界定为，根据具体个罪的犯罪构成事实所确定的用作量刑时起始标准的刑罚量。基于定罪量刑关系等刑法原理，量刑基准不是在量刑环节根据拆分的犯罪构成事实在法定刑内确定的“点”或“幅度”，而是根据具体个罪的犯罪构成事实由定罪所确定的法定刑本身。量刑基准在运行上不是先在确定量刑起点和基准刑基础上笼统地将案件所有量刑情节放在一起予以量化运算，而是基于刑法立法关于免除、减轻、从轻、从重处罚量刑情节的分级规定以及数罪并罚等的量刑制度，在定罪确定法定刑的基础上，根据案件的具体量刑情节制度，依次作出免刑/处断刑、宣告刑和执行刑。
关键词：量刑基准；量刑方法；法定刑；量刑情节；依次适用
《环球法律评论》20 21年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学专栏】
1.全国人大兜底职权的论证方法
作者：谭清值（西南政法大学行政法学院）
内容提要：全国人大兜底职权规范系《宪法》第62条第16项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这是中国宪法应对新权力的最重要弹性机制，也是一项颇具理论魅力又困难重重的议题。基于公法原理中的职权法定原则，以新权力所需具有的权源依据为标准，全国人大兜底职权蕴含依次递进的三重内容：宪法法律分散式授予全国人大的“其他列举职权”，为了执行宪法法律已列举全国人大权力的“附带职权”以及重大事项决定权脉络上的“固有职权”。立足依法科学行权要求，三类职权各自遵循不同的论证方法。通过宪法法律规范的识别与梳理，必要时辅以文义解释，可以确认其他列举职权。附带职权则主要依据宪法法律已列举权力开展目的论解释。固有职权实质上在于确证“国家重大事项”标准，方法上主要依靠结构论搭建的法权秩序，并将全国人大行权能力、实践惯例等作为补充论证资源。该套论证方法可以指导全国人大新权力实践，提升其权力运作的宪法理性和规范化程度。
关键词：全国人大兜底职权；新权力；最高国家权力机关；依宪治国
【理论前沿】
2.中国司法的“系统—功能”定位
作者：申伟（兰州大学法学院）
内容提要：转型时代中国司法的定位问题实质上是转型时代中国司法与外部社会间的基本关系问题。从司法与外部社会间的沟通关系看，应将转型时代中国司法定位为一种“制度性、累积性、平和可控的有计划社会变迁工具”。其中，制度性是指司法与体制外的、非官方的、非系统性的社会变迁策略之区别；累积性是指司法只应当也只可能“以司法的方式”促成社会转型；“平和可控”是指司法促成社会转型所具有的避免转型动荡、降低转型风险之优势。证成中国司法“以司法的方式”促成社会转型之独特功能，不等于肯定法律／司法工具主义，因为前者坚持而后者却放弃了司法的运作封闭性。厘清中国司法的“系统—功能”定位，乃是认识有计划社会变迁进程中中国司法的功能及其限度问题的理论起点，亦可揭示对于促成国家治理能力与治理体系现代化而言，中国司法何以具有不可替代性以及具有何种局限性。
关键词：社会转型；有计划社会变迁；法律系统论；司法定位；国家治理
3.公共信用的正当性基础与合法性补强
——兼论社会信用法的规则设计
作者：王伟（中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：传统意义上的信用主要是指可以货币资金度量的经济债权债务为核心的经济信用。公共信用制度则是我国在开展社会信用体系建设中的创新性制度，目前，对于这一创新制度还存在诸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正当性基础，包括目的正当性、理念正当性、法律正当性和工具正当性。但同时不容忽视的是，当前公共信用的法治化程度不高，存在明显的合法性不足的问题，亟需从实质正义、形式正义和程序正义等方面进行补强。围绕公共信用的立法体系以及公权力规制这两大重点问题，首先应在现行法律体系中确立公共信用整体价值观的多层次、多维度的立法表达，同时在未来的社会信用法中专章规定“公共信用制度”，以公共信用机构职权法定、公共信用信息管理责任法定、失信惩戒机制法定等为规制重点，确立公共信用的顶层立法体系。
关键词：公共信用；社会信用法；正当性；合法性；失信惩戒
4.政府数据开放是升级版的政府信息公开吗？
——基于制度框架的比较
作者：宋烁（北京科技大学文法学院）
内容提要：政府数据开放是数字时代政府治理改革的制度工具，已形成与政府信息公开具有本质区别的制度框架。在开放原则上，遵循需求导向原则，同时关注政府治理目标需求和数据用户创新应用偏好。在开放范围上，采用目录管理的动态调整方式划定范围，侧重开放具有高价值的经济社会领域数据，并将成本收益纳入考量。在开放方式上，为最大程度增强数据利用的整体社会效益，根据政府数据资源分级分类分为完全开放和有条件开放两类。在安全保障上，政府数据开放对不同保护等级的数据在不同阶段采取安全审查、风险评估、有限开放、监测预警、应急处置等措施。在数据利用上，政府数据开放具有双向利用特点，政府和公众均为数据利用者。政府数据开放使用开放性许可使用协议规范数据利用行为，协议内容应对使用者作出最低限度的使用限制。此外，政府数据开放注重发挥第三方作用，形成鼓励第三方开放非政府数据资源、提供数据分析工具、开展政府数据开放实效评估等特色制度。
关键词：政府数据；数据开放；政府信息公开；政府治理；数据治理
5.从“天下”到“世界”：晚清战争法的古今之变
作者：冯争争（国防大学）
内容提要：中国古代战争法是中国古人天下观的产物。天下观对中国古代战争法形成与发展的意义，在于它规定了人们对于战争定义的思考路径、对于战争中敌我关系的认识，并决定了对战争行为进行规制的特有思路，型塑着中国传统的战争行为模式。因此，中国古代两千多年的战争法亦可被视为“天下”战争法。晚清时期，天下战争法因清廷军事上的失败逐渐走向解体，其直接动因是西方殖民者带来的欧洲战争法。天下战争法与欧洲战争法的冲突，体现在战争观念、战争主体、交战规则和战争约束机制等方面，背后隐藏的则是不同的政治哲学体系、知识—权力架构和世界理想图景。晚清战争法的古今之变，经历了从“天下”到“万国”再到“世界”的历程，其间不仅贯穿着中国的主体性思考和判准，也作为一种参与式建构力量，形塑了现代战争法的全球化形态，为新时代探寻治理战争的中国方案提供了理论资源和实践参照。
关键词：天下；万国；世界；战争法
6.保理合同客体适格的判断标准及效力展开
作者：詹诗渊（重庆大学法学院）
内容提要：《民法典》保理合同章未设客体限制规范，应借助《民法典》第769条的引致条款以债权让与的客体要求对保理合同客体进行限定。基于此，将来应收账款与集合应收账款应受债权特定性的限制，禁止转让的应收账款和虚构的应收账款应受债权可让与性的限制。可通过动态系统方式对将来应收账款的发生原因、金额、期限等方面要素进行综合判断，不具有特定性的将来应收账款不得成为保理合同的客体。集合应收账款作为种类特定的集合债权，可成为保理合同的客体。宜区分附限制转让约定的应收账款与附禁止转让约定的应收账款，以前者为保理合同客体的，债权人不对债务人承担违约责任；以后者为保理合同客体的，债权人应承担违约责任，当保理人恶意时，债务人有选择履行权。应对债权人、债务人虚构应收账款的构成作限缩解释，仅包括债务人虚假出具书面凭证或向保理人认可虚假应收账款的情形。该行为的法律性质是债务人故意保留真意且对债权人虚伪授权处分，因此仅在保理人明知时债务人才能免责。宜承认票据应收账款等作为保理合同客体的合法性。
关键词：债权让与；保理合同；将来债权；虚构债权；应收账款
7.婚姻属性的民法典体系解释
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：与此前的合同法不同，我国《民法典》第464条明确婚姻可以参照适用合同编之有关规范，说明合同与婚姻具有内在联系性。但关于婚姻的性质，历来存在契约说与非契约说之争，如果仔细分析婚姻之结构和过程，婚姻缔结与一般的合同缔结过程确有不同——没有“要约 ＋承诺”的商讨过程，仅有结婚之合意，且该合意仅在登记之时面向登记机关表示。真正类似于债权合同的是婚约，婚约的缔结过程才是真正的合同，其不仅有“要约 ＋承诺”的过程，而且有“讨价还价”式的商讨。而婚姻合意非常类似于物权合同之缔结，相对于婚约，其也是独立和无因的：无论婚约是否有效，不影响婚姻的效力；且其有效是绝对的。民法上的物权合意尽管具有无因性和独立性，但是一旦原因行为无效或者被撤销，相关给付就会失去根据，将通过不当得利处理。但结婚登记之合意却绝对与原因隔离，不受后者效力影响。婚约在我国《民法典》上没有规定，其效力在学说上存在模糊性。应参照适用合同法认定其效力，但不得强制结婚，仅仅在狭窄的范围内认有缔约过失责任。婚约也不具有一般合同（如买卖合同）意义上“预约”的性质和效力。
关键词：婚姻关系；合同；婚约；结婚；离婚
8.财产损害算定的基本原理与规范内涵
——《民法典》第1184条的解释论展开
作者：王磊（贵州大学法学院）
内容提要：《民法典》第1184条作为财产损害的算定规范，在确定赔偿对象与损害量化的逻辑构造中发挥量化赔偿项目的功能，并未秉承完全赔偿主义而将赔偿范围与损害算定一体化对待的思路。就规范理念而言，第1184条没有采取在主观计算方法之上做“减法”的思路，而选择在客观计算方法的基础上做“加法”的思路，并通过“其他合理方式”的表述呈现出财产计算方式的多元化倾向。也就是说，第1184条除了明文规定以市场价格标准为基础的客观计算方式之外，还可以通过“其他合理方式”的表述衍生出主观计算方式及其他多元化的算定方式，从而展现出财产损害算定方式的非定式化图景。此外，当面临计算不能的情形时，损害额酌定制度可以发挥量化损害的功效，与损害的算定存在相同的性质，在损害额酌定制度规范基础缺失的情况下，可以将其归入第1184条，通过“其他合理方式”的开放性表述确立损害额酌定的条文依据。
关键词：财产损害；市场价格标准；客观计算；主观计算；损害额酌定
9.“法益恢复”刑法评价的模式比较
作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院）
内容提要：“恢复”现象在社会生活中客观存在，刑事司法实践也不例外。犯罪行为停止于既遂形态后，行为人通过自主有效的事后行为消除危险或者恢复法益的情形，即为“法益恢复”现象。行为人在犯罪既遂后自行主导的“法益恢复”，带有难能可贵的人性回归色彩，应予实质性从宽评价。关于“法益恢复”从宽评价的理论模式，“危险犯中止说”主张“既遂后仍然存在中止空间”，但该学说在本质上是对犯罪既遂立法权力选择的否认，科学性存疑；“实质性违法阻却说”将犯罪既遂形态前提下的“法益恢复”回溯至“违法”视域进行实质判断，与犯罪论体系形成逻辑上的冲突。事实上，“法益恢复”的刑法评价与犯罪论体系无关，而只与刑事责任承担与刑罚裁量有关。在“罪责刑”相适应的基本原则指导下，“法益恢复”刑法从宽评价的模式选择，应在“罪”之判断的基础上，在“责”之领域进行实质化分析。“法益恢复”刑法从宽评价模式，可以通过罪之判断完成后“刑事责任熔断”的机制构建，整体性地实现对行为人罪责刑的综合评价。
关键词：法益恢复；犯罪中止；违法阻却；刑事责任熔断；罪责刑相适应
【环球评论】
10.违法诱惑侦查的法律后果
——德国联邦法院判例的最新发展及其启示
作者：陈真楠（西南政法大学）
内容提要：德国联邦最高法院在2015年毒品案判决中维持了诱惑侦查合法性标准的综合判断说，但改变了实务界处理违法诱惑侦查的立场，明确放弃从宽处罚说，改采诉讼障碍说。虽然其转变的直接动因是基于欧洲人权法院对相关问题的裁决，但同时这一学说的引入也是契合德国刑事诉讼立法、刑事诉讼理论和刑事司法实践的务实选择。在刑事司法发展日益国际化的背景下，这一学说的确立符合比较法发展趋势，对我国完善诱惑侦查的法律控制规则具有较强的借鉴意义。立足本国法律实践，反思与国际刑事司法趋势之间的落差，确立“侦查机关违法引诱犯罪的，不得处罚被引诱人”的基本立场，引入诉讼障碍说，应当是我国诱惑侦查规则发展的方向。
关键词：诱惑侦查；从宽处罚说；诉讼障碍说
【国际法研究】
11.中央银行及其财产管辖豁免：国际法与国家实践
作者：王蕾凡（天津大学法学院）
内容提要：中央银行及其财产管辖豁免是国家豁免法中一个颇具争议的问题。它涉及国家合理行使管辖权、保护相关私人利益、吸引外国投资、打击恐怖主义以及维护国家间友好关系等多重利益诉求。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》将中央银行财产视为享有强制措施豁免的特定种类财产，但对中央银行与母国责任的关系以及享有强制措施豁免的中央银行财产范围未予明确。瑞典、英国和美国的国家实践显示，鉴于中央银行的特殊主权职能，其倾向于严格区分中央银行与母国责任且对享有强制措施豁免的中央银行财产范围予以从宽解释；而在“恐怖主义”例外下，中央银行财产的强制措施豁免则被限制或被完全剥夺。我国在制定《国家豁免法》相关条款时，在遵循《公约》的基础上，对中央银行及其财产管辖豁免的现状、趋势以及人民币国际化需求等因素应予综合考量。
关键词：中央银行；管辖豁免；揭开公司面纱；财产范围；强制措施豁免
12.跨界河流水量分配生态补偿的法理建构和实现路径
——“人类命运共同体”的视角
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：现行国际水法对上下游国家间的权利义务分配不均衡，缺少对上游国家产水贡献的承认和对未来发展权的保护，带来上下游国家水资源分配的冲突。河流上下游国家的利益情况并非绝对的冲突与对立，而是在社会经济、安全和生态等多方面相互依存，这是“人类命运共同体”理念的体现。建立合作机制平衡上下游利益、激励各国保护河流生态，有利于扩大全流域的共同利益，是互利共赢的。基于外部性理论发展起来的、以“受益者补偿”原则为核心的生态补偿制度，符合国际水法的基本原则，能够平衡上下游国家利益，可以拓展应用于跨界河流的水量分配。鉴于此，我国可以参考各国在跨界河流水资源合作方面的国家实践以及国内法实践，从建立联合机制、多元资金机制、谈判商定水量分配条约等方面着手，与周边国家确立跨界河流水量分配的生态补偿机制。
关键词：跨界河流；水量分配；生态补偿；受益者补偿；人类命运共同体
《清华法学》2 021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.司法证明模式的学理重述
——兼评“印证证明模式”
作者：何家弘（中国人民大学）
内容提要：纵观世界司法制度的历史，司法证明模式的发展遵循了“否定之否定”的规律，即从自由证明到规范证明再到自由证明。法国在16世纪建立的法定证据制度是典型的规范证明模式，而在19世纪建立的自由心证制度则是典型的自由证明模式。中国的司法证明制度应该从自由证明走向规范证明，从“准自由证明”模式转向“准规范证明”模式。印证本是审查评断证据的一种方法，不应称为司法证明模式，而且在司法裁判中过度依赖印证可能导致错案。
关键词：司法；证明模式；自由证明；规范证明；印证
2.法证科学中的认知偏差
——司法鉴定出错的心理之源
作者：王进喜（中国政法大学法学院）
内容提要：自2009年美国国家科学院发布《美国法证科学的加强之路》报告以来，对法证科学中认知偏差影响的持续研究，使美国、英国、澳大利亚、荷兰等国的法证科学界认识到认知偏差问题的严重性。本文回顾了法证科学在可靠性和有效性方面受到的批评，介绍了心理学对认知偏差的经典研究。这些研究表明，感觉与知觉、判断与决策等认知过程，会受到人的信念、经验、预期、记忆、动机、文化背景和所处情境等因素的影响。本文梳理了有关法证科学中认知偏差影响的重要研究。这些研究表明，认知偏差会使检验人员在笔迹检验、指纹识别和DNA分析等司法鉴定领域中得出错误的鉴定意见。最后，本文总结了现有控制法证认知偏差的应对方案。
关键词：法证科学；法证心理学；认知偏差；判断与决策；鉴定错误
3.论保证的书面形式
作者：王蒙（华东政法大学法律学院）
内容提要：《民法典》第685条要求保证合同具备书面形式，其规范目的在于向保证人警示风险、避免其轻率缔约，这是与保证合同风险性、单务性和无偿性的特征相一致的。书面保证合同必须同时满足内容具体确定和载有保证人签章两项要件。在具体样态上，适格的书面形式仅限于保证合同书、保证人签署的信件以及含有保证人可靠电子签名的数据电文。为避免保证书面要式的警示保护功能落空，保证合同的预约、委托他人提供保证的合同、加重保证人责任的合同变更亦须具备书面形式。同样，当保证人向他人授予代理权或空白合同填写权时，若被授权者自身对保证合同的成立具有利益，则授权行为亦须采书面形式为之。对于越权或无权填写空白保证合同的情形，得类推适用有关无权代理的规则认定合同效力；同时，应当区分公开或隐蔽填写分别判断债权人的善意，进而类推适用表见代理规则。此外，书面要式强制仅针对民事保证，而不适用于旨在追求营利的商事保证。
关键词：保证合同；形式强制；书面形式；填写授权
4.以独立性为视角再论信托财产的所有权归属
作者：甘培忠、马丽艳（兰州大学法学院）
内容提要：信托财产是信托制度的根基，信托财产独立性则是整个信托体系的灵魂。各大陆法系国家在移植英美信托制度时煞费苦心寻找“双重所有权”与“一物一权”原则的对接点，不仅要保证信托财产关系契合大陆法系的财产权理论，更要为信托财产独立性作妥善安排，由此也导致信托财产的独立性要求与其权属转移产生内在关联。《海牙信托公约》对信托财产转移不置可否，割裂了信托财产所有权转移与信托财产独立性间的牵连关系。我国《信托法》沿用该立法模式，其第2条“委托给”的表述却造成信托理论研究与实践探索对信托财产所有权是否转移的龃龉。尽管营业信托中“两规”规定的“交付”要件有效化解了资金类信托财产的权属争议，但财产权类信托和未来愈发复杂的民事信托发展却仍受制于《信托法》第2条的含糊规定。因此，我国《信托法》修订时应当明确规定信托财产转移要件，彻底清除信托制度与其他民事制度融合的理论障碍。
关键词：信托财产；信托财产独立性；财产转移；所有权归属
5.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩
作者：邢会强（中央财经大学）
内容提要：我国《证券法》第85条和第163条规定的“勤勉尽责”义务其实与美国证券法上的“合理勤勉抗辩”相对应。《证券法》第85条和第163条规定的相关主体能够证明自己没有过错的，可以免于承担赔偿责任，其实就是“合理勤勉抗辩”。发行人的董监高和中介机构对于广大投资者来讲，其所谓的“勤勉尽责”义务并不是信义义务，而仅仅是法律强制规定的一种侵权法上的注意义务。判断这些主体是否履行了注意义务，所参照的标准人应该是“合理人”，即本职业团体成员的平均水平标准。应允许董监高和中介机构合理信赖其他专家的意见，但该合理信赖应以合理的调查为前提。判断是否为合理调查时，应考虑发行人业务、证券种类等诸因素，且应注意不同主体之间的调查标准的差异。
关键词：合理勤勉；抗辩；合理人；虚假陈述；证券法
【专题 再向数据法学】
6.论民法典的统一实施
——理论辩正与实证分析
作者：许可、张永健（对外经济贸易大学法学院，中国台湾地区“中央研究院”法律学研究所、法实证研究数据中心）
内容提要：在后民法典时代，中国民法典的统一实施成为公认的司法目标。但徒法不足以自行，民法典在适用中可能面临着大量的分散解释、另类解释和异常解释。其中，“分散解释”意指各地法院对同一法律作出因地而异的解释；“另类解释”意指法院在个案中基于法律以外的考虑，作出与法律文义背离的解释；“异常解释”意指个别法官由主观因素所引发的法律误用。欲评估民法典统一实施的真实困难，有必要求助过往法律变迁的实证经验。通过使用大数据、文字探勘和回归分析技术对《物权法》生效后适用情况的梳理，数万笔物权案件中的另类解释得以呈现：在《担保法》和《物权法》相互冲突的情形下，法院为保护债务人而援引《担保法》而非《物权法》；在物权法定原则下，法院依然承认典权是物权。民法典的异常解释有待矫正，但另类解释和分散解释具有一定程度的合理性。故此，立法者应为司法容留空间，司法者亦应辩证看待“法律统一实施”，适当采取个案式的、渐进的司法统一道路，而非集中性的司法解释或不加区分的类案类判。
关键词：民法典；法律实施；异常解释；分散解释；另类解释
7.戴着镣铐跳舞的机构投资者
作者：龚浩川、习超（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学法学院《当代法学》编辑部，香港中文大学法律学院）
内容提要：机构投资者长期被认为是提升我国上市公司治理水平的重要力量。本文基于2015—2019年A股主板上市公司中机构投资者与公司治理相关数据，分析它们参与公司治理的实际效果。实证结果显示，不同类型的机构投资者在公司治理效果上存在明显差异：国内公募基金对遏制掏空行为、提升公司治理水平发挥积极影响，私募基金和合格境外投资者总体上效果不彰。2017年出台的交易规制措施空前严密，却阻碍了不同类型机构投资者之间形成改善公司治理的合力，甚至可能导致部分机构投资者与大股东“合谋”，对公司治理产生反作用。机构投资者是理性的市场主体，只有当参与公司治理有助于达成其经济目标时，机构投资者才可能成为监督公司的积极行动者。证券监管机构在制定交易规则时，应当为不同类型的机构投资者参与公司治理提供充分空间。对不以获取公司控制权为目的的机构投资者，有必要适度豁免交易规制措施的适用，以降低其参与治理行动的成本。
关键词：机构投资者；交易规制；公司治理；证券法
8.惩罚确定性与犯罪控制
——基于1986—2019年司法统计数据的研究
作者：熊谋林（西南财经大学法学院刑事法学研究所）
内容提要：犯罪增长和冤假错案问题近年来讨论热烈，但惩罚不确定和威吓不足所导致的错放问题却鲜有研究。1986—2019年的法律年鉴数据显示，刑事司法虽在命案控制方面成效显著，但对其他类型犯罪应对不足甚至放纵也是其重要特征。具体表现为：破案和逮捕、起诉、审判率低，且呈明显递减趋势；疑似犯罪不立案、不起诉，职务犯罪受案、立案量都显著下降；拘役和非监禁刑比重成倍上升，刑罚不当轻缓化现象明显。时间序列分析显示，各种惩罚不确定性指标对犯罪增长有显著影响。中国在转型时期需坚持惩罚确定性，继续用严格的刑事司法措施和监禁刑控制犯罪。
关键词：威吓理论；惩罚确定性；破案率；逮捕率；监禁刑
9.庭审直播是否影响公正审判？
——基于西部某法院的实验研究
作者：唐应茂、刘庄（北京大学法学院，香港大学法律学院）
内容提要：本文采用实验方法，对西部某基层人民法院2020年11月所有庭审案件进行随机抽样，确定直播案件和不直播案件，构造庭审直播的实验组和对照组。在此基础上，本文对两组案件视频进行分析，测量反映诉讼参与人行为的客观指标（如语速和基频），比较直播组和不直播组诉讼参与人客观行为指标是否存在差异、差异程度如何。研究发现，在存在直播的情况下，当事人的语速显著放慢，法官和诉讼代理人语速则没有显著变化，而所有主体的基频（反映说话人音调高低）范围显著缩小。这些发现表明，庭审直播促使当事人在庭审中更加谨慎、减少所有主体在庭审中的极端情绪和行为；具有较多直播经验的法官和诉讼代理人则不会受到直播的过多影响。这都说明庭审直播没有对审判公正性造成干扰。
关键词：庭审直播；司法公正；语速；基频；法律实验
10.法院判决的影响因素
——当事人资源与诉讼能力的中介效应
作者：田燕梅、徐恺岳、魏建（山东管理学院经贸学院，山东大学经济研究院，《山东大学学报（哲社版）》编辑部、山东大学中泰证券金融研究院）
内容提要：利用2015—2018年北京、上海、重庆、广东四省市3016份著作权侵权判决书数据信息，基于中介效应模型，研究了当事人资源和诉讼能力对法院判决的影响。研究发现：法官并不是根据当事人身份、财富等因素进行判决，而是根据双方当事人的诉讼能力进行判决。当事人拥有的资源并不直接影响判决结果，但对法院判决具有间接影响。这一影响是通过诉讼能力来实现的，两者存在显著中介效应。也就是说，当事人投入诉讼资源越多，诉讼能力越强，对法院判决的影响越大。不同类型当事人诉讼资源投入存在差异，由此转化成的诉讼能力差异，导致法院判决存在差异。这一发现更好地解释了当事人影响法院判决的机制，有助于探求如何提高法院判决的公正性。
关键词：当事人资源；诉讼能力；法院判决；法定赔偿；著作权侵权案件
11.刑事诉讼证人出庭
——基于80,351份判决书的分析
作者：周文章、聂友伦（山东大学法学院，华东师范大学法学院）
内容提要：证人出庭作证是刑事庭审得以实质化的关键，但长期以来，我国刑事证人出庭率畸低。文章试图通过对80，351份裁判文书的分析，找到问题的症结。研究发现，案件重大程度、法官工作量、司法资源充足程度、辩方是否申请证人出庭等因素对证人出庭存在显著影响，而标示案件复杂程度的犯罪人数、罪数、法定量刑情节等变量与证人出庭与否的关系并不显著。即使在“提高证人出庭率”的政策背景下，证人出庭仍然受制于各种内外部因素，特别是辩护律师参与的阙如、法官案件负担的不均、司法财政经费的欠缺等，使得“证人出庭难”的问题未能得到根本解决。要落实“以审判为中心”的改革，必须全面关照法官的职业风险与工作需求。
关键词：刑事诉讼；证人出庭；职业风险；以审判为中心
12.行政法院的中国试验
——基于24万份判决书的研究
作者：马超、郑兆祐、何海波（清华大学社会科学学院、清华大学数据科学研究院，清华大学社会科学学院，清华大学法学院）
内容提要：长期以来，来自地方政府的不当干预被认为是中国行政诉讼举步维艰的重要原因。为克服这一困扰，十八届四中全会以后，最高法院探索由刚刚从铁道部转隶并相对独立于地方政府的铁路运输法院承担部分行政审判任务。这一举措可视为建立“行政法院”的试验。本文使用2015—2019年间全国法院23.8万份一审行政判决书，以原告胜诉率为指标，对这一改革的实际效果进行评估。与描述性统计呈现的初步印象相反，铁路法院改革取得了一定成效。进一步多层次回归分析显示，审判结果因法院级别和被告级别而异。具体来说，铁路基层法院相较同级普通法院能够更好地保护原告权益，铁路中级法院整体效果并不显著；在面对行政层级比自身更高的被告时，两者均未表现出相对于同级普通法院的优势。这一结果表明，改革法院管理体制可以在一定程度上改善行政审判状况，但改革效果仍然受制于法院在国家治理体系中所处的位置。
关键词：行政审判体制；铁路运输法院；跨行政区划法院；地方干预；行政法院
《政治与法律》2 021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨——习近平法治思想研究】
编者按：2020年11月16日至17日，中国共产党历史上首次召开的中央全面依法治国工作会议正式对“习近平法治思想”作了明确表述。习近平法治思想的确立，对全面建设社会主义现代化法治国家、实现中华民族的伟大复兴，推动国家治理体系和治理能力现代化、促进法学研究和法学教育发展都将产生广泛而深远的影响。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深，对习近平法治思想进行全方位的学理阐释是法学理论界当下以及今后一段时期的重要工作。本栏目选取的三篇论文，分别对坚持依法治国和依规治党的有机统一、习近平对中华法律文化的弘扬和世界法律文明的贡献、习近平法治思想中的刑事法要义进行系统阐释。希望这些研究成果的发表能够推动习近平法治思想研究的进一步深化。
1.坚持依法治国和依规治党有机统一
作者：张文显（浙江大学国家制度研究院）
内容提要：坚持依法治国和依规治党有机统一，是以习近平同志为核心的党中央在治国理政实践中探索出的新经验、创新发展的新理论、形成完善的新方略。在中国特色社会主义新时代，中国共产党作为十四亿人口大国的领导党和执政党，既依据宪法、法律治国理政，也依据党内法规管党治党，把依法治国和依规治党有机统一起来。依法治国和依规治党有着内在的必然联系，依规治党深入党心，依法治国才能深入民心。必须坚持依法治国和依规治党统筹推进、一体建设，不断提高党依规治党、依法执政和依法治国的水平。应以习近平法治思想为指导，在阐释依规治党的概念及其核心要义的基础上，集中论述坚持依法治国和依规治党的有机统一重要理论和实践问题。
关键词：依法治国；依规治党；有机统一；统筹推进
2.弘扬中华法律文化，共铸世界法律文明
作者：何勤华、周小凡（华东政法大学法律文明史研究院，华东政法大学法律学院）
内容提要：习近平法治思想的内涵之一，就是总结我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华。在中华法律文化中，最能体现其特色和亮点的成果，就是一个法学学派即法家、一部著名律典即《唐律疏议》、一个庞大法系即中华法系、一门原创学科即法医学、一部经典判例集即《刑案汇览》、一个法律家群体即律家。正是这些成果，使中华法律文化跻身于古代世界法律文明之林。至近代，这些成果由于各种复杂的原因，日渐暗淡，不再辉煌。至当代，随着中华民族的重新崛起，如何将上述成果中的精华分离出来，予以发扬光大，使其成为建设社会主义法治国家的优秀的文化遗产，并为铸造当代世界法律文明做出贡献，是当代中国法律工作者义不容辞的光荣职责和神圣使命。
关键词：中华法律文化；化法律文明；习近平法治思想
3.习近平法治思想中的刑事法要义
作者：姚建龙（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：有关刑事法治的丰富论述是习近平法治思想的重要组成部分，可以将习近平法治思想中的刑事法要义概括为“宽严相济，以发展眼光看问题”的刑事政策论、“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”的刑事立法论、“守住防范冤错案件的底线”的刑事司法论、“综合施策、标本兼治”的犯罪治理论。习近平法治思想中的刑事法要义在吸收国际社会刑事法治文明成果的同时，较为集中地体现了对中华法治文明的传承与弘扬。刑事法治建设与刑事法研究必须以习近平刑事法治思想为根本遵循，深刻领悟和把握习近平刑事法治思想的博大精深，避免做西方刑事法治经验与理论的“搬运工”。
关键词：习近平法治思想；刑事法；犯罪治理
【经济刑法】
4.集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善
作者：刘伟（江苏省社会科学院法学研究所）
内容提要：集资诈骗罪一方面被认定为特殊诈骗罪，与诈骗罪表现为一般与特殊的关系，另一方面又被当作“加重型”非法吸收公众存款罪。因此在刑事司法过程中出现了“骗”与“被骗”的构成要件缺失却依然构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中的“欺骗”与集资诈骗罪中的“诈骗”混淆不清、两罪以“非法占有目的”为区分标准的主观化趋势的问题，从而导致“非法占有目的”在被扩大化的同时又被弱化，进而造成集资诈骗罪被矮化、限缩。应从金融秩序法益的立场，回归集资诈骗罪的金融犯罪属性，重塑诈骗罪与集资诈骗罪的关系，明确“欺骗”“诈骗”的同质性，增设“骗取集资款罪”，调整非法吸收公众存款罪的规制范围，构建体系化的集资诈骗罪罪名群，化解集资诈骗罪刑罚供应过度与不足并存的尴尬。
