作者简介：徐肖东，法学博士，绍兴文理学院法律系。文章来源： 《浙江学刊》2020年第4期。 注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
责令行为形式多样且性质不一，实务界、学界尚未厘清责令改正行为与行政处罚决定的关系。在概念上，以基础行政决定替代责令改正，并列举责令限期拆除、责令停止侵权等作为基础决定的具体表现形式，是必要的。为激活基础行政决定与警告等行政处罚决定，明确拒不履行基础行政决定或前次处罚的义务，应当以“拒不改正，加重惩戒”为思路构建基础行政决定上的升级行政处罚制度。
一、问题的提出
行政处罚的判断从《行政处罚法》制定前直至今日一直未形成共识，责令改正行为是否为行政处罚的问题一直困扰着实务界与学界。由于责令行为广泛存在、性质不一，《行政处罚法》第23条规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”作为责令行为的一类，其性质也被模糊化。虽然《行政处罚法》第23条通常被认为是“关于行政机关实施行政处罚必须首先纠正行政违法行为的规定”。但在实践中，一些行政机关经常会忽视公共利益与行政相对人的合法权益，对违法行为只罚不管。2019年10月10日无锡312国道锡港路段高架侧翻事故就反映出了“以罚代管”治超载的问题，一些地方没有严格落实“超载卸货”的要求，只要交了罚款，超载货车就能继续上路。在处罚实践中，基于部门利益等不相关因素的考虑，行政机关易忽视责令改正行为的性质与功能。
本文认为有必要明确这样一种思路：“违法行为必须停止并改正，已经违法的部分视情节轻重惩戒”。为此，提出以“基础行政决定”概念取代“责令改正行为”，并明确行政处罚必须在基础行政决定之上，以进一步明晰责令限期改正行为与行政处罚的关系。
在此基础上的另一个问题，如果行政相对人不予改正，行政机关该如何处理？《产品质量法》第56条规定“拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照。”对于拒不改正的，适用更严格的行政处罚种类。但在实践中，有的行政机关更倾向于“一直”适用罚款处罚。如某区环保局在一年多的时间里，以不同元素排污超标为由先后对排污企业作出了13次行政罚款处罚。为解决这类问题，本文将尝试在基础行政决定之上构建升级行政处罚制度。
二、基础行政决定性质的厘定及其意义
行政主体在处理违法行为时，除了采取相应的强制措施外，还必须作出责令改正违法行为。责令改正行为，是行政机关执法过程中对违法行为人发出的一种作为命令。这类必须作出的责令改正行为就是基础行政决定。因此，基础行政决定并非新创制的概念，而是作为责令改正的替代概念。引入此概念的意义在于如下四个方面：
（一）以基础性定位有效区分行政处罚
从目的上来讲，基础行政决定的提出是为了有效区分行政处罚决定。在《行政处罚法》制定时，曾有两种观点。观点一将责令改正行为作为行政处罚的一种，最初的《行政处罚法》草案吸纳了该观点。观点二基于任何违法行为均需要停止、改正的考虑，认为责令改正行为不应视为行政处罚。立法者认为后者更有道理，但由于责令改正已规定在很多法律、法规中，作为行政处罚的基本法，《行政处罚法》应当与现行的法律、法规相衔接。因此，立法者在认为警告处罚中包括责令改正的同时，又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果”。
但立法者当初的折中选择所带来的困惑至今犹存。由于实践中存在责令恢复原状、责令限期拆除、责令停产停业、责令吊销营业执照、责令停止侵权、责令消除不良后果、责令召回产品、责令驱逐出境等大量“责令行为”，使得责令改正的认定难度加大。关于责令改正的性质共存在四种学说，行政处罚、行政强制措施、行政命令与行政指导说。对此，笔者将从两个方面阐释通过“基础行政决定”有效区分责令改正与行政处罚的理由。
1.法理特质：第一性法律义务的定位
强调基础行政决定旨在突出责令改正在行政违法行为处理体系中的基础性地位。有学者在分析责令改正行为的法理特质时已提出其“是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务”。第一性法律义务是“分内应尽的义务”，是理想法律秩序的应有之义。对于造成“不利后果”的惩戒，则是第二性法律义务。进言之，第二性法律义务是由于第一性法律义务不履行而产生的。有效区分责令改正与行政处罚的标准，主要看是否是为了恢复理想法秩序状态。该状态是客观法律秩序的应有之义。以“责令限期拆除”来讲，是否属于行政处罚的争议主要在该责令行为是否具有惩戒性。有别于第一性法律义务，作为第二性法律义务的行政处罚主要是通过惩罚来实现法律威慑，以防止违法行为的再发生。
但关于何为惩戒难以定论导致责令改正的性质莫衷一是。有学者基于行政处罚是“通过对合法权利的限制或剥夺的制裁”来判断没收违法所得或者非法财物处罚在相关个案中不是行政处罚的。由此类推，由于违法建筑本身就不允许存在，拆除违法建筑也不存在对“合法权利的限制或剥夺的制裁”，故责令限期拆除违法建筑不是行政处罚。如果用“对违法当事人产生惩戒的心理和精神效果”的标准来判断行政处罚，那么责令限期拆除违法建筑就是行政处罚。但过分地扩大“惩戒”之义不利于实现行政处罚的目的。行政处罚的惩戒性是指“对违反行政法上义务之相对人，对其违法行为之非难，所施加额外之不利益效果”。违法建筑本身就是违法行为促成的状态，限期拆除违法建筑并不存在“额外之不利益”。要求行政相对人消除自身违法行为所造成的违法状态，是以恢复理想法律秩序状态为目的的，属于“改正”范畴。对此，国务院法制办在答复四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法〔2000〕68号）和《<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中均明确了“责令限期拆除”不是行政处罚。
综上可知，基础行政决定对应于第一性法律义务，目的是为了维护客观法律制度，恢复理想法律秩序状态，有别于通过惩戒产生法律威慑力的行政处罚。
2.基于在行政过程中的首要性判定
责令改正与行政处罚均属于行政行为体系中的行政决定。只是前者适用于所有违法行为或违法状态具有持续性的行政违法问题，而后者要根据行政相对人及其行政违法的情节来决定是否适用。从行政过程论的视角看，基础行政决定处于行政处罚的前端，不少情况下其可以作为行政处罚的基础行为。
（图1：基础行政决定、行政处罚与行政强制关系图）
行政过程论是从学理上厘清基础行政决定与行政处罚决定关系的分析方法，其强调“必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象，指出其中存在的问题点，并探究其解决的方法”。处理不同的行政违法行为时，选择“搭配”的行政行为不同，因解决个案而异。如图1所示，基础行政决定、行政处罚与行政强制并非一定出现在所有的行政违法处理体系中。就基础行政决定与行政处罚的关系主要有两种情况：一是在采取行政强制措施的同时责令改正，在此基础上可能作出行政处罚决定；二是无行政强制措施直接责令改正，之后有可能作出行政处罚决定。两种情况下，责令改正始终处于行政处罚的前端。从行政行为的阶段性判断，责令改正行为就是行政处罚的基础决定。
（二）及时与有效：准确助力纠正违法行为
行政违法行为一般会对公共利益和社会秩序产生影响，如未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设破坏空间规划等等。根据《行政处罚法》第1条所明确的“维护公共利益和社会秩序”之目的，行政机关在执法过程中应当及时制止并纠正违法行为，以维护理想的法秩序状态。
1.与行政处罚纠违的目的一致
行政机关在处理违法行为时，应当首先要求行政相对人停止并改正违法行为，避免对公共利益和社会秩序产生更大的不利影响。就“以罚代管”的现象，相关法律规范已有明确的禁止性规定。行政法规范未被有效实施的原因，除部门利益驱使等非正常因素外，还与作为行政处罚领域的基本法没有“统领”性的规定有关。而《行政处罚法》的“统领”作用应当从行政处罚权的特征出发，注重其行使的有效性。
有效的行政权是行政法的逻辑基点之一，“在现代社会中，行政法必须确保行政权的效率性，即它能有效率地控制社会秩序，使社会得以正常地发展”。《行政处罚法》第1条规定的立法目的，“保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序”置于“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”前，可知立法者更强调有效实施行政管理与维护公共利益和社会秩序的重要性。为保障行政管理的有效性，通过保护行政相对人“低违法成本高守法成本”的不合法权益追求部门利益的做法应当彻底消除。
2.与“首次不罚”思路相契合
《行政处罚法》第23条、第27条第2款及第62条均与及时纠正违法行为相关。第27条规定的是在违法行为轻微基础上的“及时纠正”，且存在主动纠正与被动纠正之分歧。有学者提出“本着有利于行政相对人的解释原则，对于轻微的违法行为，只要其纠正后没有对公共秩序造成危害，哪怕行为人是在‘被迫’的主观状态下及时纠正的，也应当认为其是符合‘及时纠正’这一要件的”。这与“首次不罚”的行政处罚实践之立场是一致的。
行政执法的人文关怀是“首次不罚”制度实施的内在动力。实践中的“首次不罚”有严格的适用范围与条件，其合法性依据是《行政处罚法》第5条与《行政处罚法》第27条第2款。也就是说，“首次不罚”的构成要件之一是及时纠正违法行为。《江苏省质量技术监督局“首次不罚”暂行规定》第3条规定“本规定所称‘首违不罚’是指质监部门对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，行政相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的案件，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法作出从轻、减轻、免予行政处罚的决定。”根据该规定，“首次不罚”的适用要考虑行政相对人的主观罪过，基础行政决定就可以起到提示行政相对人及时纠正违法行为的作用。
基础行政决定作为适用“首次不罚”的前端行为，强调其行为的基础性更有助于行政相对人自行纠正违法行为。当然，在基础行政决定作出后，行政相对人是否及时纠正将决定“首次不罚”适用与否。在笔者看来，《行政处罚法》中明确责令改正作为基础行政决定是实现立法目的的应有之义。但执法者很难把握该层意思，所以宜在《行政处罚法》修改时明确责令改正作为基础行政决定。
（三）避免混淆以正确适用法律
在实践中，有不少混淆，错把基础行政决定当作行政处罚决定。如苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案（以下简称鼎盛公司案）中，法院认为“被上诉人苏州工商局认定鼎盛公司的行为侵犯注册商标专用权，并作出责令停止侵权行为的行政处罚正确，但其作出罚款50万元的行政处罚显失公正”，法院据此作出“变更2010年6月11日江苏省苏州工商行政管理局作出的苏工商案字 (2010)第00053号行政处罚决定‘1．责令停止侵权行为，2．罚款人民币50万元’为‘责令停止侵权行为’”的判决。
尽管该案是《最高人民法院公报》案例，但法院将责令停止侵权行为作为行政处罚，及后续的法律适用均存在问题。法院说理主要围绕着过罚相当原则，前提是将“责令停止侵权行为+罚款人民币50万元”视作为行政处罚。如果不把责令停止侵权行为作为行政处罚，那么法院应当根据《行政处罚法》第27条第2款的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，作出撤销“罚款人民币50 万元”的判决。
另需要指出的是，“行政处罚作为一种特殊的行政行为，适用《行政处罚法》，而责令纠正在无‘行政程序法’的今天，只适用一般行政法的原理，而不适用行政处罚法”。也就是说，由于缺少专门的行政法规范，责令改正属于非型式化的行政行为，需要适用一般行政法的原理。因此，有必要明确基础行政决定与行政处罚是相并列的不同行政决定，以区分它们的法律适用。
（四）破碍厘定使地方立法可规范设权
行政处罚作为实现地方有效治理的方式，其种类的设定已被学界与实务界所诟病。由于行政处罚权设定的严格限制，地方立法中“设定行政处罚种类单一且方式僵化”“所设行政处罚的规制力度不足”“无权设定‘其他行政处罚’导致回应性缺失”等问题凸显。实践中形成的“惩戒”手段已突破了《行政处罚法》的规定。如果继续坚持现有的立法格局，涉嫌违法的状态将继续存在，明显有违依法行政原则与法治政府建设的目标。行政处罚类型尚且需要修法更新，错将责令改正相关的基础行政决定当作行政处罚而限制地方立法创制或认为创制涉嫌违法是不应该的。因为，责令限期拆除、责令恢复原状等基础行政决定对于地方制止违法行为，恢复理想法秩序状态，形成有效治理是必要的。
明确基础行政决定，使其区别于行政处罚，可以使相关责令改正行为免除《行政处罚法》规定之“其他行政处罚”的阻碍，从而打破地方立法设定“假行政处罚”涉嫌违法之判断的藩篱。另，地方立法是否可以设定基础行政决定的问题是不存在的，地方立法设定相关的责令改正行为不应当受法律规范层级的设定限制。
三、从基础决定到升级处罚的规范体系
《行政处罚法》作为行政处罚领域的基本法是各具体领域行政处罚制度的顶层设计。在已明确的处罚与教育相结合、过罚相当等原则的基础上，应当明确基础行政决定与行政处罚的关系，明确单独适用基础行政决定和基础行政决定并用行政处罚的情形。
（一）是否惩戒：基础决定到选择处罚的考量
基础行政决定是针对违法行为或违法状态具有持续性的违法行为而作出的，比如企业违法排污行为、违法建筑的违法状态均具有持续性。区别于行政处罚通过惩戒使行政相对人不再违法，基础行政决定要相对温柔一些，通过说理使相对人明白自己的违法行为并及时停止、限期改正，以恢复理想法秩序状态。在实务中，基础行政决定的适用有三种情形：一是单独适用。二是作为行政处罚的构成要件之一。三是与行政处罚决定并用。
首先，就单独适用的情形来看，基础行政决定应当与《行政处罚法》第27条第2款规定的“不予行政处罚”的适用相结合。《食品安全法》第125条第2款规定“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款”。该规定的“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵”和“不影响食品安全且不会对消费者造成误导”符合《行政处罚法》第27条第2款规定的“违法行为轻微”与“没有造成危害后果”两个构成要件，是否不予处罚就决定于行政相对人是否有及时纠正违法行为。根据《食品安全法》第125条的规定“被动”纠正的不予处罚。也就是说，该条将《行政处罚法》第27条第2款的“及时纠正”做了放宽理解。这与本文前述的“首次不罚”的适用逻辑一致。也就是说，单独适用基础行政决定的范围有限，只适用于“违法行为轻微”且“没有造成危害后果”的情形。
在《行政处罚法》第27条第2款所明确的“不予处罚”制度中，存在两大情形。第一种情形是行政相对人自己已纠正或者客观上停止；第二种情形是执法主体做出责令改正决定后的改正。基础行政决定适用于后一种情形，如果行政相对人不改正，则存在“拒不改正”的法律后果。此时，行政相对人在接受责令改正决定后的态度，决定了执法主体后续是否选择行政处罚。
其次，作为行政处罚的构成要件之一的情形。违法行为的纠正“发生在行政主体对行政处罚的实施中，与行政处罚必须紧密联系在一起”，基础行政决定要求行政相对人为或者不为，以期改正违法行为或消除违法状态，理应作为后续行政处罚进行惩戒的考量因素。但目前《行政处罚法》关于行政相对人违法的主观要素的态度是模糊的，对此有学者主张在《行政处罚法》的修改中明确“行政处罚主观过错归责原则”。尽管《行政处罚法》第23条规定了“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，但对于行政相对人在主观上拒不改正的问题并没有规定。这涉及到行政相对人在主观上的“罪过”的问题。根据处罚与教育相结合原则和过罚相当原则，对于“违法行为轻微”且“没有造成危害后果”的情形，优先适用基础行政决定。行政相对人对基础行政决定拒而不理的，说明其违法的主观“罪过”明显。此时，行政相对人对待基础行政决定的态度与行为将成为行政处罚的构成要件，即从基础行政决定升级为行政处罚。立法实践中，有法律规范做了规定，使拒不改正成为了更严格行政处罚的构成要件。然而执法实践并非如此，由于《行政处罚法》对行政违法行为的纠正未形成相应的配套制度，“导致行政主体的行政处罚行为与其对行政相对人违法行为的纠正常常并不发生直接联系，而且绝大多数行政主体并不认为以制裁为行为取向的行政处罚存在什么问题，结果是行政处罚的实施与违法行为的纠正成为两张皮。”如果《行政处罚法》的修改能将拒不改正作为更严行政处罚的构成要件，那么基础行政决定与行政处罚就形成了法定关联。
再次，基础行政决定与行政处罚决定并用最为多见。《行政处罚法》第23条的基本文义理解可知此意，以《行政处罚法》为依据或参照制定的其他法律规范应该也或多或少受此约束。由于目前《行政处罚法》的相关规定未处理好基础行政决定与行政处罚的关系，简单的规范文义使执法者产生“误解”，而更倾向于“惩戒”行政违法者。基础行政决定与行政处罚的简单并用可能导致重处罚而轻改正的后果。因此，有必要强调责令改正的必要性与首要性，在《行政处罚法》层面破解“以罚代管”的难题。
（二）从“基础决定+行政处罚”到升级处罚
从适用面上看，基础行政决定适用于所有违法行为或违法状态存续的情形；从适用的动态过程来看，其从作为适用“不予处罚”规则的前置决定，到并用于其他行政处罚，直至行政处罚决定确定的义务履行完毕。对此，笔者从升级行政处罚制度体系建构中的警告处罚和其他处罚两大方面对基础行政决定并用升级行政处罚制度做进一步地释明。
1.警告处罚：升级处罚规范体系中的枢纽
升级行政处罚体系的构建与行政处罚类型的“法律威慑”相关，违法成本之低的原因除了《行政处罚法》明确之行政处罚种类有限外，还与行政处罚种类的选择适用相关。在行政处罚种类中，警告被视为最轻的一类行政处罚，是“行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫”。在当前行政执法实践中，警告处罚通常被束之高阁，其处境尴尬。原因在于，一方面为了强调行政处罚权行使的有效性，认为警告处罚的“法律威慑”不足；另一方面，从保护行政相对人合法权益的角度出发，出现了“首次不罚”的做法。尽管警告处罚适用有限，但其仍是执法者有效行使裁量权的重要制度。
在不少法律规范中，警告与基础行政决定并用。如《疫苗管理法》第82条规定“除本法另有规定的情形外，疫苗上市许可持有人或者其他单位违反药品相关质量管理规范的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令改正，给予警告”。而在《行政处罚法》制定过程中，有人指出警告当中包括责令改正。需要思考的问题是，警告是否具有释明责令改正的意思？由于处罚具有惩戒性，如果能保证违法成本高于守法成本，那么任何处罚都具有纠正的功能。法律概念的文义侧重点有助于相应制度的实施。因此，不能将基础行政决定与警告处罚混同，更需要注重在其基础上的行政处罚规范体系。
警告处罚处于基础行政决定与其他更严格行政处罚之间。虽然警告处罚的实施效果并不显著，但其在行政处罚效果上的潜力是显见的。对此，早有学者提出要建立警告处罚登记制度和转换制度，将被处罚人每次受到的警告记录在案，在累积达到一定次数后升级为更严格的处罚类型。且在大数据时代，利用现代技术激活行政处罚警告制度使其发挥惩戒作用已不成问题。
不持续且不产生持续状态的违法行为没有改正的对象，因此这类违法行为不适用基础行政决定，也无法构成《行政处罚法》第27条第2款规定的“及时纠正”要件。对于这类违法行为，视违法情节轻重可以给予警告处罚。对于违法行为或违法状态持续的情形，均应当适用基础行政决定，同时视违法情节给予行政处罚。但不少立法忽视了警告处罚，有缩小执法主体的裁量空间之嫌。如《环境噪声污染防治法》(2018修正)第56条规定，建筑施工单位存在“在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，夜间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的”行为的，由相应生态环境主管部门责令改正，可以并处罚款。该条在“不予处罚”与“罚款”间，未设“警告”，执法者的裁量之网有漏洞。警告处罚是枢纽，在升级行政处罚规范体系内，应当有其一席之地。以《食品安全法》中的相关规定为例：
（表1：《食品安全法》中部分警告处罚条款的对照）
由上表1对比观察可知，第一，《食品安全法》第125条第2款与第126条第1款的区别是没有“警告”。对于前款而言，执法主体没有适用警告处罚的空间；对于后款，执法主体必须适用警告处罚。两款均限制了裁量空间。该区分与限制并没有明确的理由。另将第125条第2款与《行政处罚法》第27条第2款对比，不考虑主观要件使得自我纠正与被迫纠正的法效果一致，与行政处罚考虑行政相对人主观“罪过”的发展趋势相悖。为了两者的适度区分，较佳的立法处理就是在必要时适用警告处罚。
基础行政决定适用的三种情形应当从两个层面加以探讨。第一个层面：单独适用“基础行政决定”或适用“基础行政决定+警告处罚”；第二个层面：拒不履行基础行政决定，即拒不改正的，适用罚款处罚。也就是说只要针对行为或者违法状态持续的违法行为，适用基础行政决定的同时应当同时考虑警告处罚。为了保证裁量空间的完整，并适度区分违法者的主观罪过，立法可以这样设计——违法行为轻微且没有造成危害后果的，可以处于警告，是否给予警告处罚由执法主体根据个案的违法情节判定。
2.“拒不改正”作为构成要件的升级处罚规范体系
另一个问题是，责令改正后是否需要有“拒不改正”的法律责任。如果没有“拒不改正”的法律责任依据，行政相对人在接受“责令改正”决定后依旧没有改正，执法主体的执法将面临困境。从升级处罚的理想模型来讲，责令限期改正（或责令改正加警告处罚）可上升为责令改正加罚款处罚，再可上升为责令停产停业或吊销许可证。也就是说，责令改正决定可以并用于警告、罚款等升级行政处罚。
责令改正加警告处罚上升为其他行政处罚。“在警告与其他处罚形式之间适用的界限不清，有必要明确其适用的条件和具体的裁量标准，否则就有可能处罚不公正、主观随意性大，也起不到教育和惩戒违法者的作用”。警告处罚除了警告累积升级处罚外，升级其他行政处罚的立法例不少。如存在“在基础行政决定上作出警告处罚后拒绝改正的，升级为责令停业整顿处罚”的立法例。《产品质量法》第56条规定“拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照。”可以说，“拒不改正”后的法律责任是升级行政处罚的直接反应。
但无论如何升级，基础行政决定始终是第一性的。升级行政处罚不光考虑违法情节的轻重，还考虑到行政相对人在接受责令改正后的主观态度。在执法主体处理违法时，第一性法律义务始终处于处罚前端，不能以罚代管违背《行政处罚法》等相关立法的目的。为什么会出现前文提到的某企业因排污在一年多的时间里被罚款13次这样的问题？除了受制于“以罚代管”的思维外，还与《行政处罚法》有关。《行政处罚法》关于基础行政决定的规定不足，使得基础行政决定的履行缺少规范指引，履行情况不理想。对此，《行政处罚法》的修改可以从行政处罚种类的适用对象、次数等入手。排污行为一般违法的，行政机关应当在作出基础行政决定的同时作出罚款处罚决定。由于违法的成本低于守法的成本，行政相对人会履行罚款义务的同时继续违法。对于这种拒不改正，罚款处罚“法律威慑”不足的情况，《行政处罚法》应当参照现有立法例中明确的“拒不改正”适用更严格行政处罚的升级行政处罚方式，即在处罚种类间明确处罚升级的制度。理由有两个方面：
第一个方面，现代行政处罚应当同时考虑行政相对人与行政机关，升级行政处罚体系也不例外。从行政相对人的角度来看，该体系需要考虑行政相对人对待基础决定、较低层级行政处罚的态度，也就是主观“罪过”。从行政机关的角度来看，该体系需要考虑行政机关适用更严行政处罚，即处罚种类的升级问题，以提高《行政处罚法》的“法律威慑”。具体来说，根据行政处罚规范的构造，行政处罚体系中的处罚种类是由轻到重的，前一个处罚种类适用一次后未达到“惩戒”目的，说明违法者主观“罪过”明显，最优的方式是适用比原先更严格的处罚。
第二个方面，行政处罚应当进一步强化过罚相当原则和处罚与教育相结合原则，构建更利于行政主体裁量的行政处罚规范体系。根据《行政处罚法》第4条和第5条的规定，我国行政处罚的设定和实施应当受过罚相当原则和处罚与教育相结合原则的指导与规范。一般而言，行政处罚的种类及其适用主要考虑违法行为的性质、情节以及违法所造成的后果。在鼎盛公司案中，法官的考虑因素是“在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益免受最小侵害”。考虑这些相关因素固然正确，但只考虑到一次处罚时的过罚相当问题是不够的。就当前制度而言，其只规定了违法行为与处罚种类选择的关系，而没有考虑选择并实施一次行政处罚后，没有达到执法目的后的问题。法律原则要被严格地具体化，且要区分不同的具体化阶段。因此，有必要思考选择较低行政处罚没有达到执法目标的原因，然后根据原因与目标间的关联“二次”适用过罚相当原则。
这里需要强调的是，违法者不纠正原违法行为，而继续保持与原违法行为程度相当的行为。该行为属于一个新的违法行为，不适用一事不再罚原则。该行为不属于已经被处罚的违法行为，对于后一次违法行为应当适用更严格的行政处罚种类，即升级处罚。
当然，并不是所有的拒不执行违法行为的情况均有适用处罚升级的必要。对于违法者来讲，其没有增加违法的量，只是单纯的拒不改正的，一般直接适用《行政强制法》的相关规定。如责令限期拆除违法建筑，相对人拒拆的，不是处罚升级，而是强制执行。进一步而言，升级处罚制度并不是通用的，在构建该制度的同时也要考虑法律规定的例外情形。
四、总结
解释论者强调正确理解和适用现行法律规范，立法论者则在于指导或影响立法实践。学术圈里，总有人选择在解释论与立法论间徘徊犹豫。关于《行政处罚法》修改，行政法学者们，正在扛着立法论的大旗奋勇前进。
首先，明确基础行政决定的概念并列举相关具体的基础行政决定类型。实践中，无论是行政机关还是司法机关，均存在对基础行政决定认识不清的问题。虽然基础行政决定就是责令改正，但由于实践中不同的责令行为性质不一样，如果不提出“基础行政决定”概念并列举容易出现分歧，责令行为的争议将无休止。且“概括+列举”是立法的最优解，是立法机关经常使用的立法方式。具体到概念，它是指行政主体在处理违法行为时，要求行政相对人停止、改正违法行为或者消除违法行为产生的违法状态的决定。常见的有责令改正、责令停止侵权、责令限期拆除、责令恢复原状等。
其次，升级行政处罚制度的规范体系建构在基础行政决定之上，是关于行政处罚适用种类升级的制度。为了保证裁量空间的完整性及对违法者主观“罪过”的适度考虑，警告处罚可以与基础行政决定同时做出，也可使用“可以处以警告”的规定。具体构建思路主要可以分为三个层次：1.对于应受处罚且存在改正内容的违法行为，适用基础行政决定或基础行政决定加警告处罚的法律责任。2.在基础行政决定或基础行政决定加警告处罚作出后，行政相对人拒不改正的，适用“拒不改正的，处罚款等其他行政处罚”的法律责任。3.其他行政处罚种类的适用，在考虑首次适用较低行政处罚无法达到行政执法目的时，可以考虑适用更严格的行政处罚。
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