文/曹振龙 陕西永嘉信律师事务所
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近年来，笔者接触了大量商业银行保证金被法院扣划的案例，实践中面对保证金被法院扣划商业银行往往不知所措，不知如何应对。在两起按揭贷款保证金被扣划的再审案件代理过程中，代理律师结合商业银行提供的协议文本、柜台操作，对有关保证金质押问题涉及的法律法规、司法解释、司法观点、裁判规则进行了系统的分析研究。本文所指的商业银行保证金是指除信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金外的银行其他业务类型的保证金。文章拟就商业银行保证金质押的法律性质、司法实务中面临的问题展开探讨，并就商业银行如何防范和应对提出建议和解决方案。
一、保证金质押的法律性质及法律效果
动产质押在我国有明确的法律规定，《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”
货币属于特殊动产，其作为一般等价物具有流通的功能，占有货币即取得货币的所有权，金钱（货币）质押只有特定化以后才能质押。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此保证金质押可以说是一种特殊的动产质押，质权一旦设立，债权人即取得保证金的优先受偿权。
二、保证金质押在司法实务中存在的问题
（一）商业银行在办理保证金质押过程中的操作问题
1.协议条款之间存在矛盾。譬如某商业银行与开发商签订了《房贷银企合作协议》（以下简称“合作协议”），与购房人签订了《个人购房担保借款合同》（以下简称“借款合同”）。合作协议约定，债务担保方式为：连带责任保证担保和保证金质押担保，而在借款合同中约定担保方式为“阶段性保证+抵押”。借款合同还约定如与合作协议有冲突的以借款合同为准。部分法院以此为由认定质权未设立。
2.未签定专门的保证金质押合同。如在按揭贷款保证金质押时，商业银行在为购房人办理按揭贷款前就与开发商签订了一揽子合作协议，在合作协议中约定了保证金质押条款。部分案例中，法院认为按照《物权法》二百一十条之规定，设立质权当事人应当签订书面质权合同，而合作协议属于意向性协议不属于质权合同，故质权未设立。
3.质押协议存在对保证金质押的债权数额、债务履行期限、质押财产数量和交付时间、担保范围、质权行使条件等约定不明问题。
4.柜台操作不规范问题。如把开发商一般户作为保证金账户、保证金账户以开发商名义开立且账户名称没有“保证金”字样、会计科目与保证金项目不符、保证金缴存扣划不规范等。
5.保证金账户设立后对资金监管不严。保证金账户入支资金与质押协议约定内容不符，使保证金账户内资金没有处于“特定化状态”。
（二）商业银行保证金质押立法缺陷问题
保证金质押问题在《担保法》、《物权法》等法律层面未做规定，目前唯一依据是上文提及的《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，但该规定属于司法解释，法律效力位阶较低，且条文内容较为简单抽象，在具体案例中难以准确适用。
根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的规定，法院对银行信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金法院不得扣划，对银行其他业务类型的保证金能否扣划，目前没有明确法律依据。因此，在实践中法院对银行其他业务类型的保证金采取扣划措施比较常见。
（三）司法裁判中的问题
保证金质押作为一种特殊的动产质押，立法上的缺失会导致其在认定过程中出现分歧。虽然《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十五条规定对保证金质押做出了规定，但在司法实践中，不同法官对条文中“特定化”、“移交占有”等存在不同理解，经常会出现同案不同判的情况。
最高人民法院审判委员讨论通过，并于2015年11月发布的第54号指导性案例：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，可以作为法官审理、律师代理保证金质押案件的裁判理由和法庭辩论理由引用，按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，最高人员法院发布的指导性案例，各级人民法院审理案件时应当参照。但是，指导性案例并不能作为裁判的直接法律依据，加之各级法院认识不一致，实际仅具有指导意义。
商业银行不规范的操作，给法院认定保证金质权设立形成障碍。特别是在批量业务中，比如按揭贷款保证金，由于其属性是开发商为所有购房人的借款提供担保，债权总额、担保期限、担保范围等都有特殊性，保证金存在浮动性。因此，一旦商业银行操作不规范，就会被认定质权未设立。
基层法院保证金质押执行异议案件数量较少，法院内部没有形成统一的裁判规则和标准，加之部分法官业务素养和业务水平问题，都会加大此类案件中商业银行的败诉风险。
三、法律风险防范建议
商业银行在操作时，要与出质人签订书面的质权合同，核心是满足“特定化”、“移交占有”两个条件。
1.除了前期与出质人签订合作协议外，还应当签订书面质押合同。商业银行与出质人仅仅签订合作协议，可能会被法院认定为意向性协议而不是质押合同。因此，建议签订专门质押合同，并满足《物权法》、《担保法》规定的质押合同应当包括的担保债权的种类、数额等六项主要内容。同时，应当注意质押合同与主债务合同在内容上不存在冲突。
2.开立保证金专户，并将账户列为非结算账户。保证金账户对外应当不具有结算支付功能，当资金进入保证金账户后，转出必须事先经过银行同意，账户项下资金在监管、使用功能、会计记账等方面都应当与结算账户相异。
3.保证金质押应满足“物权公示”原则。保证金账户名称应当载明“出质人+保证金”字样，以便在外观上与其他资金账户相区别，这样才能使第三人清楚资金控制权发生了转移，达到物权公示的要求，从而产生对抗第三人的物权效力。
4.保证金账户内的资金应当由商业银行实际控制。保证金账户首先可以考虑由银行自己开立，如无法改变当前业务模式，应当在质押合同中明确约定保证金账户必须指定在本银行开立，并由银行实际占有和控制，未经银行同意出质人无权使用支取账户内资金，从而达到保证金移交银行占有的目的。
5.批量业务中，保证金的缴存应当按比例与担保债务一一对应，并要求出质人签署保证金缴存确认书。发生扣划的应当与扣划款项相对应，同时应当凭证上注明扣划保证金字样，并通知出质人。
四、如何应对法院冻结、扣划保证金
1.制定工作预案。银行在面对法院扣划保证金时往往无从应对，要么完全配合法院进行扣划，要么与法院对抗，导致有关责任人员被拘留、银行被罚款的法律后果。建议银行提前做好相应预案，对报告程序、工作流程、工作内容、处置方法、人员安排等做出规定。
2.根据具体情况，向法院工作人员提供保证金有关的质押协议，担保借款协议等，以及与保证金有关的法律法规及最高人民法院发布的第54号指导性案例以及本省高级人民法院相关案例。同时结合保证金账户内资金的性质，用途等，说明和主张银行对保证金享有质权，具有优先受偿权。
3.收到扣划保证金协助执行通知沟通无果后，银行应当及时启动执行异议程序。执行异议被驳回后，可以考虑案外人执行异议之诉，也可以考虑确认对保证金享有质权之诉。按照民事诉讼法管辖的规定，执行异议之诉由执行法院管辖，确认之诉按照质押协议确定管辖法院。因此，此类案件中，确认之诉可以避开执行法院管辖，涉及标的额大的还可以提高法院管辖层级，从而达到规避地方执行法院管辖的目的。
编辑/一意
